Esta mañana la Comisión Europea ha incoado un procedimiento de pliego de cargos contra Google -y Alphabet- por un posible abuso de posición dominante en las búsquedas y en algunos aspectos del sistema operativo móvil de la compañía, Android. Hay que tener en cuenta que un pliego de cargos no es un trámite formal en las investigaciones de la Comisión sobre supuestas infracciones de las normas antitrust, por lo que en ningún caso es determinante, y simplemente está dentro de la investigación de llevada a cabo por la UE.

Hemos reunido en cinco preguntas y cinco respuestas algunos de los puntos más relevantes del pliego de cargos contra Google por las búsquedas en Android, de forma que sea más sencillo de comprender este procedimiento que ha puesto en marcha la Comisión Europea contra la compañía del buscador y su matriz.

¿Qué es el abuso de posición dominante al que se refiere la Comisión Europea?

El abuso de posición dominante es un concepto jurídico que se incluyen en la normativa comunitaria sobre competencia: en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en su art. 84 y en el art. 2 de Ley de Competencia para el caso de España.

En síntesis se trata de una conducta unilateral de una o por varias empresas que, por circunstancias de su hacer, su posición en el mercado respecto a la competencia le otorga una fuerza lo suficientemente grande como para poder determinar las reglas del juego dentro de lo que la UE considera un mercado relevante.

Es importante tener en cuenta que una posición de dominio no es ilícita per se, es decir, lo que ley sanciona es el abuso de ese poder, no su tenencia. Además, para que se de el abuso no se requiere en ningún caso que exista una intención de perjudicar al mercado, basta con que sea un efecto colateral de la actuación de la empresa que tiene esa posición dominante.

Para el abuso de posición dominante no solo se tiene en cuenta la cuota de mercadoPara la Unión Europea existe un abuso de posición dominante siempre y cuando una compañía que tiene suficiente fuerza en el mercado impone directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas, limita la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores, aplica a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, o subordina la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que no guarden relación alguna con el objeto de los contratos.

Además, para que se dé una posición dominante no hace que una compañía tenga mucha cuota de mercado, existen múltiples factores por los que se puede dar la existencia de una posición de dominio en el mercado, pues también se tienen en cuenta las posibles barreras de entrada que existan el mercado y las facilidades de expansión, concentración del mercado, elasticidades, grado de integración vertical, el poder de negociación...

¿Cuáles son los argumentos de la Unión Europea para el caso de Google?

La postura de la UE para presentar el pliego de cargos contra Google está basada precisamente en algunos de los factores que hemos comentado anteriormente por los que se entiende que, si se dan en un mercado, existe un abuso de la posición de dominio.

En este caso, la Comisión Europea considera que Google ha abusado de su poder dominante vulnerando los preceptos a), c) y d) del artículo 82 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en relación con el Uso y aplicación de la búsqueda de Google en el sistema operativo Android y el uso de las licencias exclusivas de sus aplicaciones.

En primer lugar, exigir a los fabricantes la preinstalación de la Búsqueda de Google y del navegador Chrome y la preconfiguración la búsqueda de Google como el servicio de búsqueda por defecto en sus dispositivos. Es decir, otras condiciones de transacción no equitativas.

En segundo, evitar la venta de dispositivos móviles inteligentes que ejecutan partes del código de fuente abierto de Android en sistemas operativos de la competencia y dar incentivos financieros a los fabricantes y operadores de redes móviles a condición de que instalen la Búsqueda de Google en sus dispositivos de forma exclusiva o, trasladado al Tratado de la UE, subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

La Comisión considera que estas prácticas comerciales pueden conducir a una mayor consolidación de la posición dominante de Google Search en los servicios de búsqueda general en Internet, derivado además de una investigación previa de la UE en 2012 que pretendía determinar si Google estaba obstaculizado ilegalmente el desarrollo y el acceso al mercado de las aplicaciones móviles rivales por exigir o incentivar los terminales de terceros que preinstalasen apps de servicios de Google, en detrimento de otras compañías y por la vinculación o la agrupación de ciertas aplicaciones y servicios de Google distribuidos en los dispositivos Android con otras aplicaciones de Google.

¿Cuál es la postura de Google al respecto?

Google ha emitido un comunicado en el que expone su postura a los cargos del pliego de la Comisión Europea, repasando punto por punto algunos de los preceptos que el órgano ejecutivo de la UE considera que la compañía ha vulnerado y por tanto, abusado de su posición de poder.

De hecho, según la compañía, los acuerdos con los socios -es decir, las relaciones contractuales a las que se refiere la Comisión- son totalmente voluntarios ya cualquiera puede usar Android sin Google, y pone de ejemplo el caso de Amazon, al considerar que dichos acuerdos han ayudado a la expansión de Android y a la evolución del móvil de forma sostenible.

Además, según la compañía los fabricantes que participan en el ecosistema Android se comprometen a probar y certificar que sus dispositivos sean compatibles con aplicaciones de Android, y una vez superado este escollo, cualquier fabricante puede elegir cargar el paquete de aplicaciones de Google en su dispositivo y añadir libremente otras aplicaciones, por ejemplo, de Microsoft, Facebook, Amazon, Google, etc, dando libertad al fabricante para que preinstalen las aplicaciones que ellos quieran.

¿Qué implicaciones tiene el pliego de cargos de la Comisión para Google? ¿Qué puede hacer Google ahora?

En sí un pliego de cargos no es más que la atestiguación de las pretensiones de la Comisión dentro de una investigación, generalmente, en el seno de una posible violación de las normas antitrust de la UE. De esta forma, el que la UE eleve pliego de cargos permite al afectado/investigado, en este caso a Google y a Alphabet, el acceso la información puntual de dichas pretensiones, y al mismo tiempo, permite el examen de lo contenido en el expediente para la posterior fase de respuestas y alegaciones.

De momento no es más que una notificación, sin sanciónDe momento para Google no es más que una notificación formal de las pretensiones contenidas en la investigación de la UE que comenzaba hace un año, de forma que, una vez pública, permite a la compañía responder por escrito y solicitar una audiencia para presentar sus observaciones y alegaciones sobre el tema ante los representantes de la Comisión y de las autoridades nacionales de competencia si se ha dado dentro de un solo mercado geográfico relevante.

En ningún caso supone la aplicación de sanciones ni tampoco prejuzga el resultado de la investigación, todavía en curso, hasta que la Comisión no escuche a las partes investigadas y tome en cuenta sus testimonios, prueba documental o alegaciones. Fase que una vez superada, pone en marcha la toma de la decisión definitiva, en la que, de mantenerse las pretensiones de la UE, sí que cabría la sanción que determine, pero solo después de que las partes hayan ejercido sus derechos de defensa.

Microsoft & Internet Explorer vs. Google & Search en Android

Hace unos años, Microsoft y su Internet explorer se encontraban en una posición similar a la de hoy de Google y Android. Por aquel entonces la UE consideró, a través de un pliego de cargos, que Internet Explorer perjudicaba a la competencia entre los navegadores web, socava la innovación de productos y en última instancia, reducía la elección del consumidor.

Por aquel entonces, la opinión preliminar de la Comisión era que Microsoft había falseado la competencia al vincular Internet Explorer a Windows. Efectivamente, Microsoft ofrecía, en más del 90 % de los ordenadores personales, una ventaja artificial en materia de distribución que no guardaba relación con las cualidades de su producto.

El problema con Microsoft se saldó con la conocida ventana para elegir navegadorTras escuchar a las partes, y tras la conclusión de la Comisión, que se posicionó determinando que Microsoft había abusado flagrantemente de su posición de dominio en el mercado, la compañía de Redmond se comprometió a ofrecer durante cinco años (hasta 2014), en el Espacio Económico Europeo, una pantalla de selección que permitiera a los usuarios del sistema operativo Windows elegir, con conocimiento de causa y de manera imparcial, el navegador o navegadores que quisieran instalar además del navegador de Microsoft o en su lugar.

No obstante, Microsoft no cumplió del todo, y la UE impuso a la compañía una multa de 561 millones de euros por no respetar este compromiso de ofrecer a los usuarios una pantalla que les permitiera elegir fácilmente el navegador que prefieran.

Ahora, habrá que esperar qué pasa con Google, pero visto el caso Microsoft, es muy probable que, de mantener la acusación tras las alegaciones, el destino de Alphablet y Google sea muy parecido al de Microsoft e Internet Explorer.