Elisa Anna Gómez era madre soltera de dos niñas cuando decidió, instigada por sus problemas económicos, convertirse en gestante para una pareja de homosexuales en 2006. Antes de iniciar el tratamiento, ambas partes acordaron que Elisa recibiría 8.000 dólares y que ella sería siempre la madre del bebé. Sin embargo, tras el parto la pareja se marchó con la pequeña y dejó de tener contacto con Elisa, quien solo entonces comprendió las implicaciones reales de la gestación para terceros.
Tras este duro golpe, Elisa inició una batalla judicial para recuperar a su hija. Pero la justicia únicamente la definió como donante de material genético y no como madre, siendo obligada a pagar la manutención de la niña sin poder recuperarla. Tras recurrir esta decisión, la justicia obligó a Elisa a realizarse ocho evaluaciones psicológicas, que la declararon en “perfectas condiciones mentales, aunque muy afectada por la sustracción de su hija”. Aún así, la justicia falló una vez más en su contra, sentenciando que la pequeña debía permanecer con la pareja.
“Que la mujer aprenda en silencio y con toda sujeción, pues no permito que la mujer enseñe ni ejerza dominio sobre el hombre, sino que guarde silencio. Porque primero fue formado Adán, y después Eva; y el engañado no fue Adán, sino que la mujer, al ser engañada, incurrió en transgresión”. Timoteo 2:11-14
El contrato social sobre el que se han construido las instituciones del capitalismo contempla la subordinación de la mujer como un requisito necesario para el desarrollo de la sociedad tal y como la conocemos en la actualidad. Las mujeres, consideradas seres inferiores, fueron relegadas al ámbito doméstico, obviándose de forma intencionada la importancia de la reproducción y los cuidados en el correcto funcionamiento y desarrollo del sistema capitalista. Y de aquellos polvos, estos lodos. Esa subalternidad femenina, que continúa presente, se hace hoy especialmente palmaria al hablar de los derechos reproductivos y sexuales de las mujeres.
Casos como el de Elisa sirven para ilustrar cómo los mecanismos de coacción social repercuten con mayor fiereza en las mujeres, especialmente aquellas con pocos recursos y oportunidades. Pero también muestran la manera en la que los vientres de alquiler afectan a la vida de las que se ven abocadas a vender su cuerpo para salir adelante. Muchas voces intentan blanquear con discursos reduccionistas una práctica que supone una grave vulneración de los derechos de mujeres y niños. Sin embargo, quienes abogan por su prohibición parecen tener en cuenta las implicaciones de una realidad que va más allá de aquellos que pretenden imponer su propio concepto de maternidad. En aras de tomar una posición fundamentada sobre este asunto, se hace necesario conocer los detalles de una cuestión ante la que no debemos permanecer ajenos.
Situación en España
Para empezar, esta práctica en España ya se encuentra regulada. La Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida de 2006 declara nulo el contrato mediante el cual se acuerde una maternidad por subrogación. Sin embargo, el artículo 10.3 de esta misma ley permite reconocer a los niños nacidos por esta práctica en el extranjero, una cuestión que se ha regulado posteriormente, no a través de una ley, sino por medio de una norma de rango reglamentario.
Lo explica fácilmente Octavio Salazar, catedrático de Derecho Constitucional y experto en igualdad de género y nuevas masculinidades: “Por un lado, tienes la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, que te dice que los contratos son nulos. Por otro, tienes una instrucción de la Dirección General de los Registros del Notariado, que es un órgano puramente administrativo que depende del gobierno, (...) que de alguna manera obliga a reconocer la filiación de los niños que han nacido en otro país a través de esta práctica”. Esta falta de claridad jurídica, que el mismo Salazar define como una “perversa paradoja”, suscita un amplio abanico de interpretaciones.
Cinco preguntas frecuentes sobre la gestación subrogada
Tal y como afirma Marcos Jornet, presidente de la asociación Son Nuestros Hijos, “no hay ninguna norma en nuestro ordenamiento que impida a las familias españolas recurrir a la gestación subrogada en el extranjero allá donde esté regulada y, por supuesto, no hay ninguna norma que lo sancione”. Una circunstancia que se deriva del caos jurídico actual relativo a esta materia y que muchos defensores de su legalización utilizan para darle legitimidad. Pablo de Lora, profesor de Filosofía del Derecho en la UAM, sostiene que “de esta no prohibición se deduce que el Derecho español vigente en esta materia no ha incorporado reproche moral o social alguno a la contratación de una gestante sustituta”.
A este respecto, Salazar nos alumbra nuevamente: “Desde el punto de vista jurídico, cuando tú prohibes algo, vinculada a esa prohibición hay una sanción o incluso una norma penal. (...) Cuando se establecen en las normas prohibiciones, y correspondientes sanciones, el derecho lanza también un mensaje moral en relación a qué es lo que la sociedad considera bueno o malo, positivo o negativo, justo o injusto”. Sin embargo, como hemos visto, en este tipo de contratos únicamente se establece la nulidad de sus efectos. Una situación que permite que los españoles lleven a cabo en el extranjero contratos sin efecto en su país, y que favorece los fraudes de ley al darles validez una vez celebrados.
Este marco contradictorio es aprovechado por numerosas plataformas y foros como una oportunidad para fomentar el negocio de la subrogación en el extranjero. Un claro ejemplo se encuentra en la comunidad Babygest, autodenominada líder en gestación subrogada en España. La web ofrece consejos e información sobre dónde y cómo llevar a cabo esta práctica, desde infografías a presupuestos personalizados, y cuenta con una amplia red de agencias en varios países con las que se ofrecen a poner en contacto a los interesados. Conscientes de que se trata de una práctica contraria al derecho español, este tipo de plataformas buscan ser pioneras en lucrarse con un negocio que esperan legalizar tarde o temprano.
Hace unos días, lugares emblemáticos de Madrid o Barcelona se llenaban de propaganda a favor de una práctica que el Parlamento Europeo considera contraria a la dignidad humana, una evidencia más de la insolencia de quienes buscan por todos los medios lucrarse a costa de la deshumanización de mujeres y niños. Estas acciones publicitarias pretenden normalizar un procedimiento desconocido para muchos ciudadanos sin ahondar en sus verdaderas consecuencias y justificar una práctica que condena a miles de mujeres y niños a la mercantilización obviando la importancia que eso tiene.
Madrid y Barcelona se llenan de carteles con el lema 'Nosotras parimos, nosotras decidimos' en favor de los #vientresdealquiler https://t.co/765Lm1kdvf pic.twitter.com/La5BIh3pZ3
— infoLibre (@_infoLibre) November 28, 2018
La propia comunidad Babygest narra el caso de Elisa Anna con el que se inicia el texto, aunque no con el objetivo de señalar los efectos que para una madre tiene la gestación subrogada, sino con el ánimo de culpabilizar a la propia Elisa de las consecuencias de su situación. “Este caso deja claro que la gestante subrogada no estaba preparada para llevar a cabo el proceso de subrogación”.
Pero, la madre… ¿Quién es?
Los contratos de gestación por sustitución, que son la forma en la que se materializan este tipo de prácticas, se establecen con el fin último de garantizar que la mujer que se contrata para gestar un hijo para terceros renuncie a su condición de madre de la futura criatura. Pretendiendo, con esto, romper el vínculo ético y jurídico que establece la filiación natural. Sin embargo, como negar que un niño o niña es de la mujer que lo ha parido puede parecer una declaración ridícula, quienes defienden la validez de este tipo de contratos presentan la gestación por sustitución como una técnica de reproducción asistida, intentando revestirla con una apariencia médica.
Jornet define la gestación por sustitución como “una técnica de reproducción asistida que consiste en que una mujer dona su capacidad de gestar a quien no la tiene”. Es comprensible que el hecho de que esta práctica se encuentre regulada dentro de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida pueda causar cierta confusión en este sentido. Pero, tal y como afirma Salazar, “la ley remite a un apartado final donde aparece una especie de catálogo de cuáles son las técnicas que reconoce el legislador, y en ningún caso ahí se reconoce la gestación subrogada como una técnica de reproducción humana asistida”.
Algo que no podría ser de otra manera, dado que la capacidad biológica de gestar de las mujeres es un hecho, y el embarazo y el parto son realidades materiales, no técnicas. Presentar la subrogación como una técnica de reproducción asistida es una jugada muy peligrosa que disocia a la mujer de su capacidad reproductiva y la deshumaniza con el fin de comerciar con su cuerpo.
“Tú no puede exigir al derecho que convierta en posible lo que es imposible, que es el hecho de que un hombre pueda gestar un hijo”, señala Salazar, “eso es una realidad natural y biológica que el derecho no puede rectificar”. Y así lo contempla el derecho español a través de la premisa mater semper certa est, que establece que la filiación queda determinada por el parto.
“Los hijos son de las mujeres que los gestan y los paren. Son suyos en sentido literal, puesto que no existirían sin ellas, porque han formado parte de su propio cuerpo y de él han nacido”,
Almudena Grandes
Jaque a la reina: la figura de la filiación intencional
Quienes pretenden disfrazar de técnica una capacidad biológica con el fin de negar que la maternidad esté determinada por el parto se sirven de un concepto llamado filiación intencional, que surge en el contexto jurídico estadounidense para prevenir el arrepentimiento de las madres gestantes y que busca situar la intención de ser padre o madre por encima de la realidad material de la gestación. Mediante esta figura jurídica, y como afirma la activista feminista Beatriz Gimeno “estamos introduciendo un dueño o una dueña en los embarazos de las mujeres, que no son las mismas mujeres, mediante un contrato, y eso es un ataque directo a la idea que han sustentado los derechos reproductivos de las mujeres todo el tiempo y es que nadie más que la gestante es dueña de su embarazo”.
El mero hecho de expresar la intención de ser padre o madre no puede usarse como mecanismo para determinar la filiación de un menor. Noelia Adánez, doctora en Ciencias Políticas y Sociología, sostiene que la filiación intencional “desdibuja nuestra capacidad reproductiva, que es parte de nuestra condición de mujer” y nos recuerda que “nosotras gestamos como mujeres, no gestamos como seres humanos”.
El contexto neoliberal sobre el que se construye esta idea presenta las intenciones y deseos de los individuos como necesidades que el mercado ha de satisfacer. El concepto de la filiación intencional representa a la perfección esa lógica de mercado, pretendiendo convertir en derecho el deseo de paternidad. Pero este deseo, por legítimo que sea, no constituye un derecho. El Comité de Bioética en su informe sobre maternidad subrogada, afirma que de la “libertad procreativa no se puede deducir el “derecho al hijo”, pues este supuesto derecho se enmarca en realidad en el derecho a la protección de la salud y en la protección y ponderación de los intereses de terceros que pudieran verse implicados”.
Es importante entender que la lógica del mercado no puede abarcarlo todo. La sociedad debe establecer un consenso para evitar que se capitalicen determinados ámbitos de la realidad humana. Adánez deja claro que equiparar un deseo con un derecho “rompe el consenso en torno a los derechos humanos”.
No estamos entendiendo que la irrupción del mercado en el ámbito de los derechos humanos representa el fin de nuestra identidad cultural. Si el mercado consigue minar ese consenso, que es un consenso básico, esto es una catástrofe y lo es especialmente para los más vulnerables”.
Las maneras del capitalismo no pueden hacernos olvidar lo que muy acertadamente nos recuerda Adánez: “Una necesidad social es regular el precio del gas y de la electricidad o el alquiler de la vivienda. Pero, ¿cómo va a ser una necesidad social que mil familias quieran comprarse un bebé?” A menudo, esta falsa necesidad de procreación suele vincularse equivocadamente con una visión progresista asociada a la diversidad. Pero ambas cosas no tienen relación directa. La maternidad por sustitución se sustenta sobre la fuerza de la carga genética en la familia, una idea sumamente reaccionaria que responde a una manera egoísta de ver la reproducción.
“Otra cosa es que nos replanteamos los vínculos de filiación y cómo se pueden establecer, lógicamente ahí el derecho de familia ha cambiado enormemente”, algo que comenta Salazar y que sí tiene conexión directa con la diversidad. “Hoy se construyen relaciones familiares completamente distintas, pero eso es una cosa y otra cosa es negar que un niño nace del cuerpo de una mujer”. En este sentido, es importante dejar claro que la maternidad por subrogación no es un modelo de familia y no debe justificarse con el argumento de la diversidad.
¿Cuáles son los tipos de familia que existen?
La trampa de la libre decisión
Decía Rousseau, ideólogo ilustrado, que la libertad no puede subsistir sin la igualdad, y que esta última implica que ningún ciudadano sea lo suficientemente rico como para comprar a otro, ni ninguno tan pobre como para verse obligado a venderse.
Los que defienden la gestación por sustitución con frecuencia alegan que quienes se declaran en contra de esta práctica están coartando el derecho de las mujeres a decidir libremente sobre su propio cuerpo. Sin embargo, parece que su situación privilegiada les hace olvidar que la posición social de una persona condiciona, no solo su visión sobre la libertad, sino también su ejercicio de la misma. En este caso, la posición de subalternidad de las mujeres en la sociedad impide situar el debate acerca de su libertad en el mismo plano en el que ellos pretenden hacerlo.
Como afirma Octavio Salazar, “ser libre para vender e instrumentalizar tu cuerpo es un mal concepto de la libertad”. Frente a una visión individualista, en la que prima el interés personal, los términos de la libertad deberían establecerse por medio de la justicia social. Un buen concepto de la libertad necesariamente:
Tiene que suponer que vivamos en un espacio donde se garanticen las condiciones sociales y económicas para que cualquier persona pueda desarrollar su proyecto de vida sin necesidad de ser explotada y sin necesidad de ser utilizada por otros”.
Los contratos de gestación transgreden una premisa fundamental de la libertad individual a la que tanto apelan quienes los defienden, la reversibilidad de las decisiones. Lo expresa a la perfección la filósofa y escritora Alicia Miyares: “El contrato de gestación subrogada está diseñado para blindar los deseos de paternidad de los subrogantes y, por el contrario, mantener a las mujeres embarazadas (las madres) en una indefensión jurídica absoluta”.
Este tipo de contratos incluyen una serie de cláusulas que el profesor Pablo de Lora define como instrumentales u operativas, que se introducen “con el propósito de lograr una mayor efectividad en el resultado deseado”. Se trata de exigencias que impiden a la madre gestante actuar con libertad antes, durante o después del embarazo y muchas de ellas “persiguen minimizar el riesgo de arrepentimiento”.
Después de todo, el argumento del libre derecho a decidir cae por su propio peso. Los autoproclamados adalides de la libertad de la mujer son quienes pretenden coaccionar su independencia y someter su voluntad con el fin de obtener a cualquier precio un capricho que, en su ensimismamiento, consideran un legítimo derecho. En palabras de Salazar: “Es la gran paradoja de estos contratos, se alega la autonomía de las mujeres en cuanto que son libres para disponer de su cuerpo y su capacidad reproductora, pero al mismo tiempo se las somete a determinadas condiciones y límites que cuestionan esa autonomía”.
Octavio Salazar lo tiene claro:
Hacer una regulación bien hecha de este tema a mí me parece que es imposible, porque tienes que tener en cuenta tantísimas variables que jurídicamente eso no se puede hacer y en la práctica no va a funcionar”.
Ante esta situación de incoherencia jurídica, las instituciones deben tomar la iniciativa para acatar lo dispuesto en la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida. Con ello no solo se estaría respetando la legalidad, sino también dejando claro que nuestro país sitúa la dignidad de las mujeres por encima de los deseos individuales. El Derecho no puede dar cabida a una práctica de estas características, porque estaría enviando a la ciudadanía un mensaje equivocado.
