A menos de un mes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Propiedad Intelectual, el Gobierno de España se está dando prisa para poner en marcha otro proyecto de Ley que ya empieza a recibir críticas una vez filtrado el anteproyecto. Y es que el anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyos cambios incluidos en muchos de sus preceptos son muy esperados por los juristas, letrados y magistrados, también han incluido alguna que otra sorpresa.

El primer lugar y entre muchos otros cambios, este anteproyecto eleva la duración máxima de las intervenciones de las comunicaciones hasta el máximo de dos años, un año más que lo que amparaba el borrador de Código Penal. Pero sin duda, el cambio más importante sobre este tema está relacionado con la redacción del artículo 558 del anteproyecto de reforma de la LECrim, que especifica, textualmente:

1. En el curso de una investigación llevada a cabo mediante agente encubierto, el Juez competente, podrá autorizar la obtención de imágenes y la grabación de conversacions que puedan mantenerse en los encuentros previos entre el agente y el sujeto pasivo, aun cuando se desarrollen en el interior del domicilio.

2. El agente encubierto informático podrá intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos, siendo posible en tal caso el análisis de los algoritmos asociado a dichos archivos ilícitos.

¿Y qué problema hay? En síntesis, nada que no se hiciese hasta ahora. Este precepto lo que hace es adaptar la figura del delito provocado, sin redacción en la actual LECrim, a un caso muy específico para los delitos relacionados con la vía telemática. Lo cierto es que el uso de este tipo de prácticas no son ni mucho menos nuevas, y tampoco supone un vulnerabilidad de los derechos del investigado, en tanto y cuanto es una práctica que fue introducida por los cuerpos de seguridad de cara a la lucha contra el narcotráfico, por ejemplo, con la inclusión de la figura del agente encubierto en la redacción de 286 bis de la actual LECrim, y la posterior aceptación jurisprudencial de la figura del delito provocado, sobre todo para aquellos casos relacionados con delitos contra la salud pública.

El uso del delito provocado no es nuevo, y en según que casos, no supone una limitación de derechosEn este sentido, el uso cada vez más frecuente de medios sofisticados para la comisión de delito que ha supuesto la irrupción de internet en la vida cotidiana, obliga en todo caso a que la labor de los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado, que generalmente opera en desventaja desde el momento en el que el delito es más rápido que la ley, necesite nuevas fórmulas para combatir el crimen, y sobre todo, el organizado. El uso del delito provocado, como he dicho más arriba, no es nuevo, y lo cierto es que, utilizado en las formas que ampara la jurisprudencia, puede suponer la resolución de un acto delictivo que hasta ahora era imposible.

No obstante, el principal problema de delito provocado, así como el del agente provocador, es que actualmente carece de regulación en España, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos. No existe una norma positiva en el ordenamiento jurídico español que haga un tratamiento concreto de esta figura, lo que supone que en cada caso haya que revisar si es punible o nula, por lo que ha sido la jurisprudencia la que ha ido perfilando la esta figura con la inteción de adaptarla a nuestro ordenamiento.

Aunque la redacción del anteproyecto de la LECrim no regula el delito provocado por el agente encubierto en todo su término, solo en la parte que refiere al agente encubierto informático, si que perfila la posibilidad, vía ley, del uso de esta figura, al menos para la vía de investigación telemática. El problema, de nuevo, es la falta de regulación estricta de la figura del delito provocado, vuelve a dejar en evidencia la inexistencia de un tramiento concreto que revista de una especial seguridad jurídica a esta acción. Y de nuevo, los criterios para la apreciación de un delito por el uso de la provocación, deben buscarse en la jurisprudencia del Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Falta de regulación del delito provocado

La ley sustantiva sigue sin regular de forma completa esta figura, y sus criterios son meramente jurisprudencialesPor ello, esta redacción del 558 del actual anteproyecto de reforma de la LECrim sigue sin determinar cuándo el actuar del agente provocador y del delito provocado está prohibido, si no que simplemente ampara al agente a utilizar esta herramienta por vía telemática. El problema viene al utilizar el delito provocado para conseguir una resolución delictiva cuando inicialmente el delito era inexistente y se he producido, en todo caso, por la labor del agente encubierto.

En esto casos, la jurisprudencia del Tribual Supremo ha sido clara, otorgando la nulidad de las averiguaciones cuando ha sido el agente el que ha introducido a la comisión del delito sin una sospecha preexistente, un hecho aparentemente delictivo que es penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y por ello absolutamente impune (STS 22 de diciembre de 1992).

En este sentido, está claro que aun con la redacción del nuevo anteproyecto, no cabría exigir responsabilidad penal al sujeto pasivo, cuando la falta de tipicidad y la falta de culpabilidad están determinadas desde el momento en el que el sujeto no hubiera cometido el delito si no hubiera sido por la provocación previa de los agentes, desencadenando esta provocación la auténtica y efectiva comisión del tipo objetivo.

Tal como está redactado este precepto, creo que no supone una vulneración de los derechos del investigado, puesto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el agente encubierto y el delito provocado, seguirá tasando su punibilidad por la existencia o no de delito previo, la imputación objetiva del mismo y la tipicidad de las acciones previas; pero sin embargo, si que permitirá pasos de gigantes contra delitos tales como la pornografía infantil y el crimen organizado en la red. En definitiva, una práctica que ya se venía haciendo y cuya única diferencia a día de hoy, es que estará recogida en una ley y no solo amparada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.