La crisis de representación democrática que existe en torno a las políticas públicas de propiedad intelectual tienen que ver en gran medida con el libre comercio y la forma en que se negocian los tratados, pero también con otros factores como las complicadas relaciones entre las instituciones públicas y sociedades de gestión locales con la USTR (United States Trade Representative) y los grupos de lobbying internacional. Afortunadamente, el estudio Media Piracy in Emerging Economies - el cual hemos reseñado en ALT1040 desde hace unos días - contiene un capítulo dedicado a esta relación, sus historia y efectos.

El autor de capítulo incluye al profesor Sean Flynn de la Universidad de Leyes de Washington, institución responsable de fuertes llamadas de atención al presidente Obama por parte de reconocidos académicos, quienes afirman que ACTA no es compatible con las leyes estadounidenses y que se encuentra en un grave error al pensar que ACTA puede ser aprobada de forma ejecutiva, sin pasar por el Congreso. El Programa de Justicia de la Información y Propiedad Intelectual, a cargo de Flynn, es por cierto una de las fuentes de información más valiosas a las que la sociedad ha tenido acceso, durante las turbias negociaciones de ACTA.

De nuevo ACTA

Sí, la razón es que como atinadamente explica este estudio, el significado de este tratado es nada menos que la culminación de 25 años de políticas de propiedad intelectual sin enfoque público y una intensa presión de los lobbies para crear nuevas instituciones con poca representación y menos obstáculos, que les permitan obtener los resultados que buscan, lo cual provoca una complejidad intencional:

El proceso de creación de políticas que resulta, es díficil de seguir ya que se mueve entre diferentes lugares, y de hecho, esto ha sido una de las ventajas para los actores bien coordinados del estado y la industria, quienes tienen los recursos para manejar - y explotar - esta complejidad.

Un ejemplo es ACTA, que fue negociado en diferentes países, foros no institucionales (hoteles) y bajo un hermetismo que no permitía saber quiénes exactamente eran los funcionarios e instituciones responsables en un principio.

De acuerdo al estudio, el fondo de todo esto es un sistema que deja caer la responsabilidad de la creación de políticas públicas relevantes y la jurisdicción del tema en instituciones públicas y redes corporativas que traslapan sus responsabilidades. Este proceso sucede de acuerdo a lo que los investigadores llaman forum shopping, lo cual significa que la industria busca foros y espacios en donde se puedan promover y aprobar leyes más fuertes de propiedad intelectual, sin mayor problema.

Como todos sabemos, sus resultados son excelentes: han llegado incluso al Ministerio de Cultura de España. En México han capturado al organismo regulador de propiedad intelectual: IMPI. En Europa,Luc Devigne los representa muy bien en la Comisión de Comercio.

Pero esto no ha sucedido por que los planetas se alinean, ha sido un proceso largo y planeado en donde las palabras clave son USTR, Reporte 301 y TRIPS.

TRIPS (plus)

El proceso de descentralización de la representación y observación en la creación de políticas públicas de propiedad intelectual comenzó con el TRIPS (ADPIC en español), tratado que trasladó las responsabilidades de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual a la Organización Mundial de Comercio.

TRIPS surgió en respuesta a la Convención de Berna el cuál en algún momento comenzó a parecer como insuficiente para la protección de la propiedad intelectual. La OMC ofreció un sistema de resolución de disputas más fuerte que el de la OMPI. Esto provocó que iniciará un carrera: la OMPI inició un proceso de ampliación en lo estatutos de la Convención de Berna para no perder relevancia, lo cual culminó con los Tratados de Internet de 1996 que ofrecen nueva protección para obras digitales.

EE.UU y la Unión Europea continuaron subiendo los niveles de protección y celebrando tratado bilaterales y regionales. A esta colección de enmiendas y tratados se les conoce como TRIPS PLUS (TRIPS+). Jorge Amigo, negociador mexicano, se ha referido al ACTA como TRIPS+ en varias ocasiones.

Un aspecto revelador de este estudio que pocos considerabamos antes de su publicación, es la competencia por recursos de las distintas agencias institucionales y grupos de lobbying por recursos financieros. Esto ha provocado que más protección signifique más acceso a recursos. Y el TRIPS es muy claro al respeto:

Nada en esta Parte crea ninguna obligación con respecto a la distribución de recursos entre la protección de derechos de propiedad intelectual y la protección de la ley en general.

Los investigadores describen en este capítulo, cómo es que ha escalado la idea protección de propiedad intelectual y evolucionó de una forma negativa que permitió se expandieran las tareas de las aduanas, se iniciará la tendencia de la confiscación masiva y se le diera más poder a autoridades aduaneras para perseguir derechos de propiedad intelectual. Todo esto ha sido celebrado por la industria y gobiernos, sin embargo, desde el 2006 ya había temores acerca de los efectos que se podían producir:

Sus críticos temían que lo último (poderes a los aduaneros) crearía la presunción de culpabilidad en temas muy complejos, donde los agentes aduaneros no tienen habilidades de adjudicación, como lo es la infracción de patentes.

La tendencia extrema hacia la criminalización continúo hasta que en 2007 , hasta que dos semanas antes de que la OMPI presentará su agenda de desarrollo, la USTR presentó "un nuevo estándar de protección al que los países pueden integrarse voluntariamente". Los cables diplomáticos revelados por Wikileaks, nos dan una idea más precisa de cómo es que sucedió este pacto voluntario, conocido como ACTA.

Así es como TRIPS y su versión plus dieron paso a la creación de foros y espacios que llevaron al extremo negativo la protección de los derechos de propiedad intelectual, ACTA (suponiendo que se ratifique) producirá lo mismo, no olvidemos que en sus estatutos pide la creación de un Comité dedicado básicamente al forum-shopping.

USTR y Reporte 301

Recientemente el criticismo a la USTR y el Reporte 301 ha crecido considerablemente. Public Knowledge se ha dado a la tarea de informar cuál es el problema: el Reporte 301 es abusado por la industria del copyright para presionar y pedir más (injustas) extravangancias en la protección de derechos de autor principalmente.

El Reporte 301 es una lista en la que Estados Unidos rankea a los países de acuerdo a su respeto y esfuerzos por proteger la propiedad intelectual de EE.UU. Los países que no cumplen sus expectativas son posicionados en su Watch List o su Priority Watch List y sirve como instrumento (y argumento) para hacer recomendaciones a los países que fallan. La clave es que sí no se cumplen las demandas de los titulares de derechos (MPAA, RIAA, PHARMA), se pueden aplicar sanciones comerciales u otras medidas. Por ejemplo ¿retirar recursos de apoyo a los esfuerzos de protección locales?

El estudio es lo bastante sensato como para reconocer que el problema fundamental es la relación simbiótica entre la industria del copyright y la USTR, lo cual no fue un accidente: en 1974 esta agencia fue creada explícitamente para fortalecer los lazos entre la industria y el gobierno en negociaciones comerciales. (En México tenemos nuestra propia versión pirata de la USTR: el IMPI)

El Reporte 301 existe desde la creación de la USTR, sin embargo el estudio indica como a partir de 1988 y gracias a la presión de Jack Valenti de la MPAA, el R301 se convirtió en un instrumento de bullying comercial: quien no protega adecuadamente los derechos de propiedad intelectual estadounidense será sujeto a una investigación y posibles sanciones comerciales.

Por último, cuando el TRIPS fue implementado las tareas de promoción y protección que especifica el tratado fue automáticamente adoptado por la USTR.

Libre Comercio

Los tratados de libre comercio son utilizados por la USTR como una forma de resolver las disputas que clama la industria en el R301 y método para retirar a un país de sus listas negras.

Los tratados de libre comercio se utilizan frecuentemente como una forma de resolver las disputas del Reporte 301, y funcionarios de Estados Unidos reconocen que la inclusión en un país en el reporte anual, envía señales a los países acerca de sus posturas en las negociaciones. Los TLCs casi siempre incluyen obligaciones de propiedad intelectual más estrictas que las que se encuentran en TRIPS - incluyéndo el área de copyright - , los Tratados de Internet de OMPI y procedimientos de protección más fuertes para la policía, las cortes y los agentes aduaneros.

Firmar un TLC, no asegura que se quede libre de la USTR. Israel, Canadá, México y Chile han mantenido sus lugares en las listas (del Reporte 301) aún después de haber firmado TLCs, con el argumento de que han implementado pobremente los tratados.

La buena noticia es que los grupos de interés público y ONG’s dedicadas específicamente a la propiedad intelectual y el conocimiento en Estados Unidos, están presionando más para que la USTR sea un espacio transparente y el Reporte 301 desaparezca.

Parafraseando al estudio, todo esto parece como si el lobbying hubiera triunfado sobre la ciencia, ofreciéndo datos erróneos por años, manipulando el R301 y sentando en los cargos ejecutivos de la USTR y sus sucursales internacionales, a sus discípulos. Gracias al internet esto ha cambiado. La industria del copyright y las instituciones públicas que trabajan para ellos, ya no gozan del beneficio de la duda, ni de los beneficio que ofrece la opacidad. Han perdido legitimidad.

Ojalá este reporte inicie una etapa de discusión y reflexión para que las leyes ya no sean creada en base a los deseos de protección extrema o criminalización de las industrias, la ley debe ser el resultado de un debate político de la sociedad — precisamente lo que la USTR, las industria del copyright y el Reporte 301 se dedican a evitar.

Esta fue la última parte del resumen del Reporte Media Piracy In Emerging Economies, el cuál además de ofrecer los datos necesarios para dimensionar las exageraciones de la industria, es un excelente documento que nos permite conocer la historia moderna de la gestión de los derechos de propiedad intelectual, y cómo es que se llegó al nivel de descomposición en el que se encuentra hoy la legislación y su agenda de piratería. Podemos cambiarlo.